- 学者谈新拆迁条例:公共利益界定五模糊之处引担忧(2)
相对坊间的担心，马怀德的看法比较乐观，他认为，这一条款“不会被地方政府和开发商利用”。他的理由是，“在这个条款里，公共利益的界定没有交给少数地方官员，没有交给拆迁部门或者规范性文件，而必须是前述6种或者是法律、行政法规和国务院规定的才算是公共利益”。
令人忧虑的问题，还有商业利益与公共利益的关系之争。应松年提出，“比如，某地要发展，引进一个大的商业项目，项目可以促进当地经济发展，带来就业，这算不算公共利益项目呢？”
“应该说，商业利益一般都不会是公共利益，但在任何一个国家和地区，也都不会绝对说商业利益一定不是公共利益，应结合具体情况作出判断。所以，公共利益的决定程序至关重要�！蓖蹰蟾嫠呒钦�，有关公共利益的决定程序，在征求意见稿中有一些体现，比如县级以上地方人民政府在作出征收决定的时候，首先要召集政府的有关部门进行论证，还要通过论证会、听证会等其他方式听取被征收人、社会公众和专家的意见。在有重大争议的情况下，要报请上一级人民政府来作出裁决。如果对征收决定不服，被征收人或者与征收决定有关的利害关系人可以申请行政复议或向法院提起行政诉讼。
除此之外，征求意见稿中列举的第五种情形，将“由政府组织实施的危旧房改造的需要”纳入“公共利益”，也引来了巨大的争议。有法律工作者指出，大量房地产开发就是借旧城改造名义进行的，征求意见稿将“危旧房改造”视为公共利益是最大败笔，应对“危房”和“旧房”进行区分。
“区分危房改造和旧房改造是比较好的方案。危房的改造属于‘公共利益需要’，争议不会太大，但是旧房的改造就不一样了�！蓖蹰笏�，首先，“旧”的判断标准是什么并不明确；其次，旧房不存在对公共利益和他人合法权益的危害，因此将旧房改造一律列入“为了公共利益的需要”，尚需斟酌。
马怀德还认为，“科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源�；ぁ⑽奈锉；�、社会福利、市政公用等公共事业的需要”中的“等”可能会被利用，“除了列举的这几项之外，还有没有其他的公共事业？”
引发争议的还有被列举为“公共利益”的第六种情形，即“国家机关办公用房建设的需要”。有人提出，国家机关建办公楼为何属于公共利益？况且，在此之前，国办已出台规定要求“2010年年底前一律不得新建办公楼”，各地也已出台类似的规定。
王轶认为，关于国家机关的办公用房建设属不属于公共利益，虽有不同意见，但是大多数人还是认为，政府机关作为公共管理职能的承担者、公共服务职能的提供者，其必要的一些办公设施的建设应该属于公共利益。
然而，令人担忧的是，近年来，中央三令五申严格控制行政机关新建、扩建办公大楼，但楼堂馆所豪华之风依旧屡禁不止。有学者指出，可以把国家机关办公条件的改善视为公共利益需要，但具体认定这里的“公共利益”，则需要斟酌。国家机关用房必须有规划，不可以无限扩大、征用，必须是符合相关规定、标准和范围，才可以考虑界定为公共利益需要。
“叫停”拆迁方式争议期间应“一律停止执行”
新条例规定，只有90%的居民同意危旧房改造，才可以考虑有效。
此条规定得到了多数人的肯定，但有人提出，即使90%居民同意，也应�；ち硗�10%居民的利益。
“如果是危房改造的话，本身它就具有公共利益的属性，这个问题不大。但对于旧房改造，就需要注意了。”王轶说，除非属于为了公共利益需要，否则，是否改造、如何改造旧房，属于房屋所有权人行使处分权的范畴。依据我国物权法第三十九条的规定，每个参与投票的人只能决定自己房屋的命运，不能决定他人房屋的命运。
马怀德对此有不同看法，他认为，“由于现在的城市房屋大多是连体的，单独的很少，所以如果一栋居民楼里90%的人都愿意改造的话，只有10%的不愿意改造，也就是说绝大多数的人都愿意，只有极少部分的人不愿意，那就有一个公平和少数服从多数的原则，所以我觉得这个规定还是比较合理的，符合公共利益需要的，可以遏制一些非分的要求”。
新条例征求意见稿中还规定，被征收人和利害关系人对征收决定不服的，可以申请行政复议或提起行政诉讼。但记者了解到，在现实中往往存在一种很奇怪的现象，即行政复议没有任何答复、法院又对立案不置可否的时候，强制搬迁往往已经开始，从而造成一种既定事实。
“在国务院法制办召开的研讨会上，不少人士主张在纠纷处理期间，除非有特殊理由，否则应该停止征收决定的执行。”王轶透露说。
马怀德告诉记者，“强制搬迁”这种情况以后会少一些。因为，征求意见稿按照时间顺序进行了程序上的再造，把征收的决定和补偿的决定分开，对被征收人的权利进行更加全面的保护。征收决定一般会公告30天或者60天，这期间被征收人和利害关系人是可以申请行政复议和提起行政诉讼的。但如果公告期满之后作出补偿决定，个别不服的还可以提起诉讼，征求意见稿第二十五条规定，“房屋征收部门应当按照经批准的补偿方案，与被征收人就补偿方式、补偿金额、产权调换房屋的地点和面积、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议”，在这个阶段对补偿的决定也有权利提起诉讼，这在第二十八条中作了更明确的规定。
应松年认为，这个问题的确不太好说清�！熬饷炊嗄甑氖导�，起诉不停止执行问题最多，复议和诉讼都是如此。我认为可以这样规定，‘一律停止执行’。如果行政机关认为需要执行的，可以向法院申请，由法院裁定�！狈ㄖ迫毡钦� 杜晓 法制日报见习记者 任雪
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